Mientras esta semana la Corte Constitucional fue noticia por la audiencia pública sobre la tutela en la que va a unificar la jurisprudencia sobre las consultas populares y que fue duramente criticada por los ambientalistas porque creen que servirá para limitarla, pasó más de agache otra polémica tutela, que condena a la minera Cerro Matoso a pagar millonarias indemnizaciones y que podría ampliar el ya enorme poder que tiene la Corte en temas mineros y ambientales pero también las prevenciones que suscita en el sector privado por esto mismo.
Un camino particular
Una sala de tutela, con ponencia del controvertido magistrado Alberto Rojas y votación favorable de Diana Fajardo y Cristina Pardo, decidió en diciembre, el último día antes de la vacancia judicial, una tutela central para el futuro de la minería en el país, que solo se conoció esta semana.
Ese proceso tuvo un recorrido llamativo.
Proviene de dos tutelas del 2013, la primera interpuesta por un ciudadano llamado Javier Martín Rubio Rodríguez, actuando a nombre de los indígenas, para proteger sus derechos pero sin tener el poder de ellos (técnicamente, como agente oficioso). Esta tutela naufragó en la sala penal del Tribunal Superior de Montería.
La segunda, que impulsó el conocido abogado Abelardo De La Espriella, que es cordobés, sí la presentaron dos líderes de las comunidades afectadas: Israel Manuel Aguilar Solano (Gobernador y Cacique Mayor del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge) y Luis Hernán Jacobo (Presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de San José de Uré) que alegan que la minera ha afectado su salud y ha puesto en riesgo su supervivencia económica.
Esta segunda tutela también fue declarada improcedente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, y por el Consejo de Estado en segunda.
Las dos tutelas llegaron a la Corte Constitucional a fines de 2013 y ésta decidió que la segunda no pasaba sus criterios de selección, según los cuales escogen solo unas pocas tutelas de miles que llegan al año para unificar jurisprudencia o para proteger a personas vulnerables. Pero sí seleccionó la de Rubio, que quedó en manos del cordobés Jorge Pretelt como ponente.
El magistrado Luis Ernesto Vargas insistió en que la seleccionaran y lo consiguió.
La Corte decidió acumular las dos tutelas y terminaron en el despacho de Pretelt, amigo de De La Espriella, como ponente de ellas.
Pretelt, después de haber suspendido por enfermedad dos veces los términos para la tutela (la Corte tiene un plazo para decidir sobre ellas) solicitó una serie de pruebas en marzo de 2014 y suspendió el proceso mientras se practicaban.
En esos meses los tutelantes y Cerro Matoso pidieron varias pruebas, la Corte aceptó algunas y negó otras, e incluso una magistrada auxiliar de Pretelt hizo una inspección judicial a la mina y sus alrededores en diciembre de 2014.
La Corte también ordenó a Medicina Legal ”disponer de un equipo especializado que se traslade a los territorios de las comunidades étnicas y practique unos exámenes médicos, a efectos de determinar el origen de las enfermedades sufridas por aquéllas.”
Pero el proceso cambió de manos cuando, en marzo de 2015 y en pleno escándalo de Fidupetrol (que arrancó en febrero de ese año, cuando su colega Mauricio González lo acusó ante la Comisión de Acusaciones por presuntamente haber recibido dinero a cambio de que se seleccionara y fallara una tutela), Pretelt se declaró impedido por su relación con De La Espriella, quien es su abogado en el proceso penal por ese escándalo (por el que el Senado suspendió a Pretelt de la Corte y que va en juicio) desde ese mismo año.
En abril sus dos compañeros de sala de entonces, Vargas y Martha Victoria Sáchica, aceptaron el impedimento, y el caso pasó a manos de Alberto Rojas Ríos.
Rojas también fue mencionado en el escándalo de Fidupetrol, pues fue él quien seleccionó la tutela por la que Pretelt habría cobrado una coima. Aunque son de orillas ideológicas diferentes (Pretelt es conservador y siempre fue distante del gobierno Santos, Rojas es liberal), tuvieron formas similares de aproximarse a las insistencias pues fueron los que más las usaron y usualmente en asuntos con dinero de por medio, como demostró La Silla.
El 13 de diciembre pasado, a dos días de las vacaciones judiciales, Rojas registró un proyecto de sentencia de casi 500 páginas. La sala se reunió dos días después, el viernes 15 de diciembre, el último día que trabajó la Corte ese año, y las magistradas Pardo (quien salvó su voto en un punto relativamente marginal) y Fajardo, que son cercanas al Gobierno Santos, apoyaron su proyecto.
El 21 de marzo, la Corte comunicó oficialmente la decisión de su sala de revisión, en la que tomó decisiones de mucha hondura, que de mantenerse, le darían todavía más poder en temas ambientales y mineros.
Una decisión de muchos pesos
La decisión de Rojas, Fajardo y Pardo fue condenar a Cerro Matoso, la minera que extrae ferroníquel entre Montelíbano y Puerto Libertador (Córdoba), porque “existe una causalidad adecuada y altamente probable entre las actividades de Cerro Matoso S.A. y las afectaciones al medio ambiente y a la salud de las comunidades que habitan en cercanías de su complejo minero”.
Por eso, obligó al Estado a hacer consulta previa de la modificación a su contrato de concesión con Cerro Matoso en 2012, y a indemnizar de tres formas a miembros de varios cabildos indígenas que rodean la mina por tres vías, y en montos que debe definir en procesos puntuales el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
La primera es brindar atención integral a los que tengan varias enfermedades, especialmente en la piel o los pulmones, y “se relacionen con las operaciones extractivas de la empresa”. La sentencia no exige que estas personas hayan probado que sus enfermedades se deban directamente a las operaciones de la empresa.
La segunda es pagarle perjuicios a quienes tengan esas enfermedades (incluyendo el dolor o sufrimiento) y a quienes demuestran perjuicios económicos por la operación de la mina.
Y la tercera es crear un «fondo especial de etnodesarrollo» para reparar a los indígenas de forma colectiva, inyectándole una cifra que deberá definir una relatoría especial de seguimiento de la misma Corte que crea la sentencia. Éste es el punto en el que Pardo salvó su voto.
El abogado de esas comunidades, Abelardo de La Espriella, dijo que serán por lo menos 3 mil las personas indemnizadas, de 8 resguardos indígenas, y que pedirán por lo menos 400 millones de dólares, más de 1 billón de pesos. Y le aseguró a la cifra que su firma participará en los procesos para que esas personas reclamente sus indemnizacióones (téncica,ente, incidentes ante el Tribunal), porque es su deber profesional.
”Estamos hablando de una indemnización histórica en Colombia que supera los 400 millones de dólares. Por supuesto esa cifra debemos aterrizarla y analizarla frente a otros factores que pueden aumentarla, no bajarla”
ABELARDO DE LA ESPRIELLA
Eso, aunque es menos de los 700 millones de dólares de los que habló De La Espriellacuando inició su proceso en 2013, es superior a los 923 mil millones de pesos del presupuesto de Córdoba para este año o a todas las ventas de la compañía en 2016, el último año del que hay cifras.
«Como hombre caribe; como Cordobés que ama su tierra; como abogado que da sus peleas de frente y sin esconderme, entre a este asunto porque me duele la injusticia; me duele que un estado indolente guarde silencio cómplice ante el aniquilamiento de unas minorías» , le dijo De La Espriella a La Silla Vacía, centrándose en que la cuestión no era esencialmente de dinero.
«Pretendíamos que la Corte se pronunciara sobre la violación de los derechos fundamentales, para que establecida esta responzabilidad por el Juez Constitucional proceder por la vía civil a efectuar las reclamaciones procedentes; nunca ante la Corte solicitamos indemnización alguna.»
Para el abogado, detrás del caso hay algo oscuro entre la minera y el Gobierno.
«Fue el mismo presidente Santos quien el 28 de diciembre del 2012 prorrogó el contrato a Cerro Matoso; ¡tremenda inocentada! La historia algún día se encargará de revelarnos como se prorrogó ese contrato en contra de la opinión pública del país y de tres controles de advertencia de la Contraloría General de la República».
En todo caso, con la millonaria cifra, no es de extrañar que esta semana arrancara un debate que alcanzaron a cubrir varios medios.
Una lógica con muchas repercusiones
El corazón de la decisión está en la relación que establece entre los problemas de salud de varios pobladores de los alrededores de la mina y las actividades de la minera.
La sentencia se apoya en el dictamen de Medicina Legal, que dijo que es «altamente probable» que las actividades de la mina causaran las enfermedades, pero dice que no lo puede establecer a ciencia cierta porque la gente de la zona, por ejemplo, también cocina con leña y aspira ese humo. Y a partir de ahí creó el camino para las millonarias indemnizaciones.
Medicina Legal hizo un estudio del contexto social de las comunidades y revisó a 1.147 de los 3.463 pobladores de las comunidades que tutelaron.
Encontró que tenían niveles altos de níquel en la sangre (aunque dentro de los valores límite internacionales – no existen unos especiales para Colombia ni una norma que obligue a aplicar los internacionales) y varios de ellos tenían diversas afectaciones de salud, especialmente irritaciones en la piel (en 474 de los pobladores), en los ojos, boca, nariz y faringe (en 280 personas) y en los pulmones (37 casos).
Además, 149 personas tenían alteraciones en las radiografías que les realizaron, que iban desde 69 nódulos calcificados (granos de calcio, que pueden o no ser cáncer) hasta dos casos de cáncer claramente identificados y uno de arterioesclerosis en la aorta.
Aunque encontró esos problemas, Medicina Legal dijo que no podía decir si el níquel era la causa de las enfermedades, pues para eso hay que hacer un diagnóstico médico de cada caso y revisar otros posibles factores para cada uno.
“(E)l abordaje de este tipo de estudios de corte transversal no permite determinar asociaciones directas entre la exposición a un factor de riesgo (para este caso exposición al níquel) y la presentación de un desenlace (afectación del estado de salud), sí permite la correlación de posibles factores de riesgo con el desenlace”, dice el dictamen.
A pesar de esa duda, la sala de revisión de Rojas decidió que Cerro Matoso debe indemnizar a las personas que tienen esas enfermedades “u otras afecciones de salud que tengan relación con las operaciones extractivas de la empresa.”
Llegó a la conclusión de que “existe una relación de causalidad adecuada y altamente probable (negrilla en la sentencia)” entre las actividades de la mina y las enfermedades.
La sentencia se conoció esta semana y despertó una fuerte crítica de la empresa. Este jueves, Cerro Matoso formalmente le pidió a la Corte en pleno que anule las indemnizaciones (pero no, por ejemplo, que haya que hacer consulta previa a la modificación del contrato del 2012).
Lo hizo con cuatro argumentos, pero especialmente con uno: que la tutela concede indemización de perjuicios sin cumplir con los requisitos que la misma Corte ha establecido para reconocer indemnizaciones en una tutela.
Según la jurisprudencia que traía la Corte, las tutelas solo pueden imponer indemnizaciones de forma excepcional; cuando no hay otra forma de resarcir el perjuicio; cuando el perjuicio fue causado por una acción arbitraria; y cuando se demuestra una relación directa entre la acción y la violación del derecho.
La empresa es especialmente fuerte en decir que no hubo una acción arbitraria (es decir, que violara conscientemente un derecho o una norma) y que la sentencia no prueba que haya una relación directa entre los niveles de níquel y los problemas de salud, sino solo una probabilidad de que sea uno de los factores que los producen.
Para De La Espriella, ese argumento no tiene fuerza porque la Corte encontró una causalidad adecuada, que es una forma que existe en la jurisprudencia itnernacional, y especialmente española, para definir cuándo un hecho cuasó un daño, y de ahí su decisión.
Esa nulidad ahora debe pasar a la Sala Plena, que puede decidir si la acepta o no.
Para De La Espriella, es improbable que ocurra. Son «leguleyadas que ellos bien saben no tienen futuro porque las nulidades según la jurisprudencia constitucional operan de forma excepcionalísima cuando se viola el debido proceso o se desconoce el precedente jurisprudencial; en este caso, ni lo uno ni lo otro.»
Si los nueve magistrados de la Corte mantienen el razonamiento de la sentencia, abrirían la puerta para que otros asuntos ambientales, o incluso de otro tipo de actividades productivas, terminen en millonarias indemnizaciones a través de tutelas, que no se crearon para exigir perjuicios (para eso hay otros procesos civiles o administrativos) y que dejan menos espacio para el debate sobre las pruebas.
Pero que, eso sí, le daría mucho más poder a la Corte y a sus magistrados para fallar sobre debates que tengan un fondo económico. Y también, argumentos a los candidatos que quieren limitar los poderes de la tutela (y desaparecer la misma Corte).
Nota del editor: en la mañana del domingo 15 de abril Aberlardo De La Espriella respondió nuestras preguntas. Actualziamos la nota con sus respuestas y algunas precisiones al proceso de la tutela.
Fuente: lasillavacia.com